Salta, 26 de julio de 2013.
Y VISTOS: Estos autos caratulados “ULLOA, ÁLVARO - DEFENSOR DEL PUEBLO VS. ENTE REGULADOR DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS –COMPETENCIA” (Expte Nº CJS 36.618/13), y
___________________________CONSIDERANDO:
1º) Que a fs. 9/43 el señor Defensor del Pueblo de la ciudad de Salta, Dr. Álvaro Ulloa, con invocación de la Ordenanza Municipal Nº 14501, interpuso demanda de amparo ante el Dr. Marcelo Ramón Domínguez, vocal de la Sala III de la Cámara Civil y Comercial, contra el Poder Ejecutivo Provincial y el Ente Regulador de los Servicios Públicos con el objeto de que se declare la nulidad por ilegitimidad de la Resolución ENRESP Nº 647/13 –Fondo para Obras de Transporte de Energía-, del Decreto Provincial Nº 5450/09 y de toda otra norma dictada en consecuencia.
Afirma que la pretensión se promueve en tutela de los derechos de incidencia colectiva del conjunto de usuarios de los servicios públicos de energía eléctrica supuestamente perjudicados por el incremento en los valores de las facturaciones finales de sus respectivos servicios como consecuencia de la aplicación de las normas impugnadas.
Relata que el decreto nº 5450/09 del Poder Ejecutivo Provincial aprobó el Acta Acuerdo suscripta entre el Secretario Ejecutivo de la UNIREM y EDESA S.A., que readecuó el Contrato de Distribución, Comercialización y Generación de Energía Eléctrica a fin de preservar la accesibilidad, continuidad y calidad del servicio prestado a los usuarios y establecer condiciones que propendan al equilibrio contractual entre el concedente y el concesionario. La autoridad de aplicación recayó en cabeza del Ente Regulador de los Servicios Públicos.
En tal contexto, destaca la cláusula décimo primera del Acta Acuerdo en cuanto dispuso la creación de un fondo para atender inversiones en infraestructura eléctrica de transporte, generación y desarrollo productivo a constituirse en el ámbito de EDESA bajo la figura de un patrimonio de afectación específica. Tal fondo podría integrarse, refiere, por: 1. cargos que se establezcan a pagar por los usuarios; 2. los recursos que se obtengan de los organismos pertinentes, nacionales o internacionales; 3. a través de sistemas específicos por parte de beneficiarios directos. Asimismo, recuerda que el traslado de los costos en cuestión se encuadra en los principios tarifarios de la ley 6835 (art. 27, inc. a) y ley 6819 (Marco Regulatorio, arts. 76 inc. a y 78, apart. 3).
En lo central de su planteo, explica que como consecuencia de la Resolución Nº 647/13 aquí impugnada, el Ente Regulador dispuso incorporar en el Cuadro Tarifario, en junio de 2013, en concepto de abastecimiento, un cargo mensual de 0,03437 $/kwh, actualizable trimestralmente, en función de las energías facturadas en el trimestre inmediato anterior. Explica que en cumplimiento de los principios tarifarios de igualdad distributiva y a fin de evitar la discriminación en los diferentes grupos de usuarios, se propone que el cargo a incorporar en las categorías tarifarias de los usuarios de la Función Técnica de Transporte (Peaje) sea de 0,01226 $/kwh, actualizable trimestralmente en función de las energías facturadas en el trimestre inmediato anterior.
Expone que a partir de Julio de 2013 se prevé la incorporación a dicho fondo de un cargo adicional de 0,03404 $/kwh para los usuarios de EDESA y de 0,01770 $/kwh para los usuarios de la función técnica de transporte (Peaje) actualizables trimestralmente en función de las energías facturadas en el trimestre inmediato anterior.
Con dichos datos, denuncia que esos cargos implican un incremento en la facturación final de servicio para los consumidores que oscila entre un 30 y 60 % aproximadamente. Entiende que se instituye un adicional a las tarifas denominado “cargo tarifario” que tiene por finalidad la capitalización del Fondo Fiduciario creado para hacer frente a las obras por parte de la prestadora del servicio. Afirma la inconstitucionalidad de tales instrumentos por violentar, dice, el principio de reserva de ley que garantiza la Constitución para la creación de tributos. En igual sentido, considera afectados los principios de neutralidad, equidad y no confiscatoriedad.
Niega que tales cargos constituyan “precios públicos”, es decir, la contraprestación a cargo del usuario del servicio público brindado, sino que entiende que se trata de un fondo con asignación específica para hacer frente a eventuales necesidades de importación del hidrocarburo. Así, continúa en la comprensión de que se trata de un patrimonio conformado de modo anticipado para prevenir las futuras y eventuales pérdidas operativas de la empresa.
Por otra parte, resalta la obligatoriedad de las audiencias públicas como procedimiento previo y esencial para el aumento de tarifas conforme el marco regulatorio eléctrico provincial, ley 6819 y ley 6835 de creación del ENRESP, a fin de lograr, dice, la efectiva participación ciudadana, imperativo de naturaleza constitucional.
Desde otra perspectiva, el amparista también invoca el derecho de los usuarios y consumidores (art. 42, CN) en cuanto se patentiza la necesidad de recibir información adecuada y veraz en orden a la protección de sus intereses económicos, a lo que agrega las condiciones de igualdad, previsibilidad y proporcionalidad en la facturación de sus consumos.
Cita doctrina y jurisprudencia en torno a su legitimación activa y, finalmente, solicita en carácter de medida cautelar la suspensión de los efectos de la resolución cuestionada y se ordene al Ente Regulador que se abstenga de efectuar cortes de suministro de energía motivado en la falta de pago de las facturas emitidas en consecuencia de dicha normativa.
A fs. 45 el Sr. Procurador General de la Provincia se pronuncia por la competencia originaria de esta Corte para conocer en el caso por los motivos que allí explicita, los que compartidos por el juez del amparo, determinaron su declaración de incompetencia y la elevación de los autos al Tribunal (ver fs. 48 y 51 vta.).
2º) Que a fin de determinar la competencia debe atenderse, de modo principal, a la exposición de los hechos que el actor hace en su demanda y después, sólo en la medida en que se adecue a ellos, al derecho invocado como fundamento de su pretensión (CSJN, Fallos, 308:2230; 312:808; 313:971; 323:470, entre otros), así como también a la naturaleza jurídica de la relación existente entre las partes (CSJN, Fallos, 328:3605).
3º) Que el art. 153 ap. II inc. c de la Constitución Provincial establece la competencia originaria de este Tribunal en las acciones de amparo, hábeas corpus y hábeas data contra cualquier acto u omisión de alguna de las Cámaras Legislativas o del titular del Poder Ejecutivo.
En la especie, el Defensor del Pueblo de la Municipalidad de Salta dirigió su demanda de amparo en contra –entre otro- de la Provincia de Salta, a fin de que se declare la nulidad del decreto 5450/09 del Poder Ejecutivo Provincial, que aprueba el acta acuerdo suscrita entre el Secretario Ejecutivo de la Unidad de Revisión y Renegociación de los Contratos, Licencias, Autorizaciones y Permisos (UNIREM) y la Empresa EDESA S.A. que tuvo por finalidad readecuar el contrato de distribución, comercialización y generación de energía eléctrica, en ejercicio de las facultades otorgadas por el art. 144 de la Constitución Provincial y las previsiones contenidas en las leyes 6583 y 7178 y sus sucesivas prórrogas.
De ese modo, le corresponde a esta Corte intervenir en la presente causa en forma originaria, al haberse impugnado un acto dictado por el titular del Poder Ejecutivo. No debe perderse de vista que, precisamente, el Acta Acuerdo aprobada por el Poder Ejecutivo Provincial mediante el decreto nº 5450/09 ha creado el fondo fiduciario para financiar obras de infraestructura eléctrica, donde los “cargos específicos” aquí cuestionados constituyen una modalidad de aporte para su constitución.
4º) Que bajo tales presupuestos, cabe analizar en primer lugar la legitimación activa del Defensor del Pueblo de la Municipalidad de Salta.
Ello es así, por cuanto la ampliación de los sujetos legitimados por la reforma constitucional del año 1994 no implica una automática aptitud para demandar, sin un examen previo de la existencia de una cuestión susceptible de instar el ejercicio de la jurisdicción, en atención a que no ha sido objeto de reforma la exigencia de que el Poder Judicial intervenga en el conocimiento y decisión de "causas" (art. 116, Constitución Nacional). Es que dilucidar la cuestión relativa a la legitimación procesal del actor es un presupuesto necesario para que exista un caso o controversia, pues la justicia no procede de oficio y sólo ejerce jurisdicción en los casos contenciosos en que es requerida a instancia de parte (cfr. CSJN, Fallos, 323:4098, entre muchos otros).
5º) Que la Ordenanza 14501, que derogó la Ordenanza 3947 y su modificatoria, promulgada el 2/12/12, instituye la Defensoría del Pueblo de la ciudad de Salta para la protección y defensa de los derechos e intereses legítimos, individuales y colectivos de los habitantes de la ciudad de Salta consagrados en la Constitución Nacional, Provincial, la Carta Municipal, las leyes y las ordenanzas dictadas en su consecuencia frente a los hechos, actos u omisiones de la Administración, cuyo titular es un funcionario que tendrá el carácter de alto comisionado del Concejo Deliberante de la Municipalidad de la ciudad de Salta denominado "Defensor del Pueblo de la Ciudad de Salta”, siendo el mismo una institución unipersonal e independiente, con autonomía funcional y administrativa. No está sujeto a mandato imperativo alguno, no recibe instrucciones de ninguna autoridad y actúa de acuerdo a su criterio con arreglo a lo que disponen La Constitución Nacional, Provincial, la Carta Municipal, las leyes y las ordenanzas vigentes.
Su art. 2 aclara que “dentro del concepto de administración pública municipal, a los efectos de la presente ordenanza quedan comprendidas la administración municipal centralizada y descentralizada; entidades autárquicas; empresas del Estado Municipal; Sociedades del Estado Municipal; Sociedades de Economía Mixtas; Sociedades con participación Estatal Municipal mayoritaria; Tribunal de Cuentas Municipal, Tribunal Administrativo de Faltas y todo otro organismo del Estado Municipal cualquiera fuere su naturaleza jurídica, denominación, ordenanza especial que pudiera regirlo, o lugar donde preste su servicio. Quedan comprendidas dentro de la competencia de la Defensoría del Pueblo, las personas jurídicas públicas no estatales que ejerzan prerrogativas públicas y las privadas prestadoras de obras y servicios públicos”.
Asimismo, su art. 9 prevé entre sus cometidos, velar por el buen orden, decoro y regularidad de la Administración Pública Municipal y tendrá las siguientes atribuciones: “1. Intervenir de oficio o a petición de parte, del modo más inmediato y por el medio más idóneo posible, para emprender cualquier investigación conducente al esclarecimiento de actos o hechos de la Administración Pública Municipal Centralizada, Descentralizada, Sociedades del Estado Municipal, cualquiera sea su forma y naturaleza jurídica o en las entidades concesionarias de los servicios públicos en sus relaciones con los usuarios, que impliquen el ejercicio ilegítimo, defectuoso, irregular, arbitrario, discriminatorio, negligente, o gravemente inconveniente o inoportuno de sus funciones incluyendo aquellos capaces de afectar los intereses difusos o colectivos. Interviene ante hechos, actos u omisiones de la Administración y controla el ejercicio de las funciones administrativas públicas y de los concesionarios, contratistas y prestadores de obras y servicios públicos dentro del ejido municipal. 2. Intervenir en casos de mora, no justificada por las disposiciones reglamentarias en vigor, en la tramitación de cualquier asunto administrativo municipal o en los casos en que se encuentren afectados los intereses generales de la Municipalidad. 3. Actuar de oficio, procurando averiguar la veracidad de los hechos, cuando a través de denuncias públicas o por la prensa se tuviere noticias de anomalías administrativas o se atribuyese irregularidades a un funcionario municipal, agente municipal o concesionaria de servicios públicos municipales. A tal efecto, una vez determinado su origen e identificado su autor, se citará al responsable a fin de que ratifique la denuncia formulada. 4. Tener acceso a los expedientes y archivos municipales. 5. Peticionar la anulación de actos y resoluciones administrativas municipales que considere violatorios de las normas constitucionales ante el órgano competente. 6. Sugerir al Intendente o al Concejo Deliberante la modificación o la derogación de normas municipales cuando de sus investigaciones llegare al convencimiento de que el cumplimiento riguroso de las mismas puedan provocar situaciones injustas o perjudiciales. 7. Autorizar los gastos de funcionamiento necesarios para el cumplimiento de las finalidades establecidas en la presente ordenanza de conformidad con las disposiciones de la ordenanza presupuestaria y de contabilidad municipal. 8. Elaborar el anteproyecto de presupuesto anual de erogaciones y elevarlo al Concejo Deliberante y al Departamento Ejecutivo Municipal a efectos de su consideración en la Ordenanza de Presupuesto General de Gastos y Cálculo de Recursos de la Administración Pública Municipal”.
Por lo demás, pese a la nueva norma, mantiene su vigencia el Reglamento de Organización Interna y de Procedimientos de la Oficina del Defensor del Pueblo (Resolución 1º - Anexo 1, aprobado el 2/01/2008) cuyo art. 1 aclara que se trata "una institución unipersonal e independiente, con autonomía funcional y administrativa. No está sujeto a mandato imperativo alguno, no recibe instrucciones de ninguna autoridad y actúa de acuerdo a su criterio con arreglo a lo que disponen la Constitución nacional, la Constitución provincial, las leyes y ordenanzas locales vigentes. Su objetivo es la defensa, protección y promoción de los derechos e intereses legítimos, individuales y colectivos consagrados por la ley a los habitantes de la Ciudad de Salta. Interviene ante hechos, actos u omisiones de la Administración y controla el ejercicio de las funciones administrativas públicas y de los concesionarios, contratistas y prestadores de obras y servicios públicos dentro del ejido municipal".
En tal contexto normativo, cabe inquirir si, el Defensor del Pueblo de la Ciudad de Salta, en representación de sus vecinos, puede impugnar una decisión emanada de la administración provincial, tal como lo es el decreto nº 5450/09.
Al respecto, cabe recordar que la vinculación de los órganos públicos con la legalidad es de naturaleza positiva, a diferencia de lo que ocurre con los particulares. En efecto, como lo expresaba Marienhoff, la competencia de los órganos es expresa e improrrogable (Miguel Marienhoff, "Tratado de Derecho Administrativo", Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995, Tomo 1, pág. 593 y ss.) y por tanto, la incompetencia constituye la regla y la competencia, la excepción. Los sujetos y entes públicos sólo se encuentran facultados para hacer aquello que su norma de creación los autoriza en forma expresa o razonablemente implícita, no siendo aplicables a su respecto el art. 19 de la Constitución Nacional en cuanto dispone que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe.
Bajo esas condiciones, no debe olvidarse que el Defensor del Pueblo se incorpora al sistema jurídico argentino como un órgano de control sobre quienes ejercitan funciones administrativas públicas y su legitimación procesal, relativa a los derechos de incidencia colectiva, reviste la condición de extraordinaria o anómala, por cuanto se trata de un organismo que actúa en nombre propio pero en defensa de derechos, garantías o intereses de titularidad de otros.
Precisamente, tal legitimación para estar en juicio ofrece aristas particulares frente a la naturaleza local de las competencias del Defensor del Pueblo de la ciudad de Salta.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha tenido oportunidad de pronunciarse, en los autos "Defensor del Pueblo de la Provincia de Santiago del Estero c. Provincia de Tucumán y Otro" (Fallos, 326:663, 2003) al rechazar “in límine” la demanda promovida por el Defensor del Pueblo de Santiago del Estero en representación de esa Provincia y en especial de los ribereños del lago del dique frontal situado en Termas de Río Hondo, con el objeto de recomponer el medio ambiente que habría sido alterado por el vertido de residuos industriales y efluentes cloacales en el territorio de la Provincia de Tucumán, sobre ríos que llevan sus aguas al citado lago. Señaló que el art. 136 de la Constitución de Santiago del Estero, como el art. 12 de la ley de creación de la Defensoría del Pueblo circunscriben su actuación a la protección de los derechos individuales y de la comunidad frente a hechos, actos u omisiones de la administración pública provincial. De allí que la promoción de acciones judiciales contra otra provincia o el Estado nacional, como la intentada, excede el ámbito de actuación.
Además, en "Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c. Secretaría de Comunicaciones - resolución 2926/99" (Fallos, 329:4542, 2006) la Corte Federal estableció que dicho funcionario carece de legitimación para cuestionar en juicio la validez de los actos emanados de las autoridades nacionales en tanto no tiene la personería legal de los particulares afectados ni representa a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires sino que constituye un órgano de control cuyas atribuciones derivan de la legislatura local.
Expresó que "si bien el art. 13 inc. h de la ley 3 de la Ciudad de Buenos Aires (Adla, LIX-A, 909) establece que el Defensor del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires está facultado para promover acciones incluso en el fuero federal, dicha potestad está limitada a la actuación en juicio en defensa de los derechos individuales o colectivos ante los tribunales de la justicia ordinaria de la Capital, o cuando las leyes nacionales o federales hayan sido aplicadas en el ámbito local por órganos de esta última naturaleza".
Agregó que "así como el Defensor del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires carece de legitimación para cuestionar en juicio los actos de las autoridades nacionales, el Defensor del Pueblo de la Nación no está facultado para objetar los actos de los órganos de gobierno local dictados en virtud de lo dispuesto por sus propias leyes, toda vez que su competencia está limitada a la protección de los derechos e intereses de los individuos y de la comunidad frente a los actos, hechos u omisiones de las autoridades nacionales".
En consecuencia, cabe inferir que el estándar de interpretación para definir la legitimación activa del defensor del pueblo comunal refiere a la necesidad de que la norma cuestionada y que provoca la afectación de los derechos de incidencia colectiva de los vecinos de la ciudad, sea aplicada por una autoridad administrativa local o, que aquella competencia le hubiera sido atribuida por ley de la provincia. Circunstancias ajenas al caso de autos por cuanto aquí se ha impugnado un decreto del Poder Ejecutivo Provincial dictado con arreglo a la ley 6583 de Reforma Administrativa del Estado y Emergencia Económica y Ley 7178, que adhirió a la Ley Nacional Nº 25561, disponiendo encomendar al Poder Ejecutivo, en el marco de la emergencia económica declarada, la renegociación de las condiciones pactadas con los prestadores de servicios público, mientras que los cometidos del defensor del pueblo se desprenden de una ordenanza municipal, mandato de carácter general pero que limita su ámbito de actuación y vigencia a los órganos administrativos de la comuna.
Al respecto cabe señalar que la institución pública del Defensor del Pueblo a nivel provincial se encuentra contemplada desde la sanción de la Constitución que actualmente nos rige, la que aún no ha sido reglamentada ni en consecuencia implementada formalmente. En efecto, en nuestra Constitución sancionada en 1986 se encuentra establecido dentro de las atribuciones y deberes del Poder Legislativo la de crear y reglamentar facultativamente la organización y funcionamiento de un cargo del Comisionado Legislativo que tendrá como función peticionar a la Administración en interés de los habitantes de la Provincia, en representación del Poder Legislativo (art. 127 inc. 15).
Por todo lo expuesto, corresponde rechazar “in límine” la demanda ante la ausencia del caso o controversia que deba ser resuelto por esta Corte por no revestir el Defensor del Pueblo de la Ciudad de Salta el carácter de titular de la relación jurídica sustancial en que se sustenta la pretensión.
Por ello,
_____________________LA CORTE DE JUSTICIA EN FERIA,
______________________________RESUELVE:
I. DECLARAR la competencia originaria de esta Corte para conocer en autos.
II. RECHAZAR “in límine” la demanda de amparo por ausencia de legitimación activa en el Defensor del Pueblo de la Ciudad de Salta.
III. MANDAR que se registre y notifique.
(Fdo.: Dres. Guillermo A. Posadas -Presidente-, Guillermo A. Catalano, Guillermo Félix Díaz, Abel Cornejo y Gustavo A. Ferraris -Jueces de Corte-. Ante mí: Dra. Mónica Vasile de Alonso –Secretaria de Corte de Actuación-).
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